Nuovo Codice dei Contratti pubblici in vigore: il D.Lgs. 36/2023 – articoli, principi e contenuti

In Gazzetta il nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con DECRETO LEGISLATIVO 31 marzo 2023, n. 36, in vigore dal 1° aprile 2023

Il testo si compone di 5 libri e contiene complessivamente 229 articoli, e 36 allegati.
Vediamo la struttura del provvedimento e mettiamo in luce nel testo, gli aspetti più salienti messi a fuoco dal Governo.

Libro I DEI PRINCIPI, DELLA DIGITALIZZAZIONE, DELLA PROGRAMMAZIONE E DELLA PROGETTAZIONE

• tr del Libro I è dedicata ai princìpi e si compone di due Titoli. Il Titolo I, composto di dodici articoli, disciplina i princìpi generali ai quali si ispira il nuovo Codice dei contratti pubblici.
• La Parte II del Libro I del Codice è dedicata alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici,
• La Parte III del Libro I è dedicata alla programmazione, si compone di 4 articoli, dei lavori e degli acquisti di beni e servizi, Localizzazione e approvazione del progetto delle opere, Programmazione e progettazione delle infrastrutture strategiche e di preminente interesse nazionale, Dibattito pubblico;
• La Parte IV del Libro I è dedicata alla progettazione e si compone di 7 articoli: Livelli e contenuti, Verifica, Metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni, Appalto integrato, Incentivi alle funzioni tecniche, Concorsi di progettazione

LIBRO II –DELL’APPALTO

• La Parte I del Libro II contiene l’insieme delle norme riferite ai contratti sottosoglia, riguardanti i punti qualificanti della procedura di affidamento, dai principi applicabili, alle modalità di individuazione dell’affidatario, agli snodi dei meccanismi di gara che sono stati disciplinati in termini difformi dal soprasoglia (oltre alle modalità di individuazione del contraente, le offerte anomale, le garanzie delle offerte, ecc.).
• La Parte II del libro II contiene, secondo quanto evidenziato dalla relazione illustrativa, “disposizioni ‘trasversali’, tra esse eterogenee e comuni all’appalto”.
• La Parte III (DEI SOGGETTI)
• La Parte IV dettaglia le PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE
• La Parte V riguarda lo SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE;
• La Parte VI che riguarda L’ESECUZIONE
• La Parte VII contiene DISPOSIZIONI PARTICOLARI PER ALCUNI CONTRATTI DEI SETTORI ORDINARI

Libro III – Appalto nei settori speciali

• La Parte I contiene alcuni articoli già contenuti nella prima parte del decreto legislativo n. 50 del 2016, i quali avevano il compito di definire ‘in negativo’ l’ambito di applicazione della disciplina degli appalti nei settori speciali attraverso specifiche disposizioni di esclusione;
• La Parte II regola le PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE;
• La Parte III regola BANDI, AVVISI E INVITI;
• La Parte IV regola la SELEZIONE DEI PARTECIPANTI E DELLE OFFERTE

Libro IV Partenariato pubblico-privato e delle concessioni

Il nuovo libro IV (che contiene gli articoli da 174 a 208) opera un’inversione sistematica rispetto al precedente impianto normativo: le disposizioni generali in materia di partenariato pubblico-privato (PPP) precedono la disciplina delle figure contrattuali tipiche, quali la concessione, la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità. Il libro ribadisce il principio di atipicità e non esclusività delle forme contrattuali partenariali.

• La Parte I contiene le DISPOSIZIONI GENERALI
• La Parte riguarda i  CONTRATTI DI CONCESSIONE
• La Parte III regola la LOCAZIONE FINANZIARIA
• La Parte IV CONTRATTO DI DISPONIBILITÀ
• La Parte V contiene le DISPOSIZIONI IN MATERIA DI PPP;
• La Parte VI prevede i SERVIZI GLOBALI (affiancando alla già codificata fattispecie negoziale del cd. contraente generale, la figura del cd. global service, pure tipizzata nella prassi).

LIBRO V – Del contenzioso  e dell’Autorità nazionale anticorruzione. Disposizioni finali e transitorie

Il Libro contiene tre macro-parti che regolano

• PARTE I – IL CONTENZIOSO
• PARTE II –GOVERNANCE
• PARTE III – DISPOSIZIONI TRANSITORIE, DI COORDINAMENTO E ABROGAZIONI.

Riforma del Codice Appalti: il Governo approva il Testo Definitivo

Riforma Codice Appalti 2023: i principi del testo originario

Il provvedimento mira a:

• innalzamento della soglia dell’affidamento di lavori per aiutare le piccole e medie stazioni appaltanti
• un sistema di programmazione per le opere strategiche con il coinvolgimento diretto delle Regioni
• nel DEF le opere con indici di concreta realizzabilità e sostenibilità finanziaria
• la liberalizzazione dell’appalto integrato: in questo modo i Comuni piccoli e medi potranno avvalersi di uno strumento che consente la redazione dei progetti da parte dell’impresa, unica eccezione i lavori di manutenzione ordinaria.

Il Decreto prevede due principi

• il “principio del risultato”, inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, che riguarda l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza (art.1);
• il “principio della fiducia” nell’azione legittima, trasparente e corretta della pubblica amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici (art.2).

Nuovo Codice Appalti: da Busia ad Ance alle associazioni di categoria, i principali commenti al Decreto sui contratti pubblici

Le novità della riforma del Codice dei Contratti pubblici

Il Codice degli appalti riformato punta sulla digitalizzazione come “motore” per modernizzare tutto il sistema dei contratti pubblici e l’intero ciclo di vita dell’appalto. L’“ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” poggia su alcuni pilastri:

• Banca dati nazionale dei contratti pubblici (art.23);
• Fascicolo virtuale dell’operatore economico (art.24), appena reso operativo dall’Autorità nazionale anti corruzione (ANAC);
•  piattaforme di approvvigionamento digitale (art.26);
• procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici (art.30).

Digitalizzazione degli atti: cosa prevede la riforma del Codice Appalti?

Si va inoltre verso una digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti, in linea con lo svolgimento in modalità digitale delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. Tutti i cittadini potranno dunque  richiedere la documentazione di gara, nei limiti consentiti dall’ordinamento vigente, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato.

Programmazione di infrastrutture prioritarie nel DEF

Un altro dei punti della riforma è l’inserimento dell’elenco delle opere prioritarie direttamente nel Documento di economia e finanza (DEF) (art.39), a valle di un confronto tra Regioni e Governo.

Sempre in tema di programmazione, il Codice verrà modificato prevedendo:

• la riduzione dei termini per la progettazione;
• un comitato speciale presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici appositamente dedicato all’esame di tali progetti;
• un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri;
• la valutazione in parallelo dell’interesse archeologico.

Appalto integrato nel nuovo Codice dei Contratti pubblici: via i precedenti divieti

Per i lavori, si reintroduce la possibilità dell’appalto integrato (art.44) senza i divieti previsti dal vecchio Codice. Il contratto potrà quindi avere come oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Sono esclusi gli appalti per opere di manutenzione ordinaria.

Procedure sotto la soglia europea ed eccezioni

Il Governo intende adottare le soglie previste per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate nel cosiddetto decreto “semplificazioni COVID-19” (decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76) con eccezioni (art.27). In tutti gli affidamenti di contratti sotto-soglia sono esclusi i termini dilatori, sia di natura procedimentale che processuale (leggi qui su InSic le novità per gli appalti del Decreto Semplificazioni 2020).

Quando si applicherebbero le soglie ordinarie? Si applicherebbe il sopra-soglia per l’affidamento dei contratti che presentino interesse transfrontaliero . In caso di procedura negoziata, è vietato procedere direttamente all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente.

Reintrodotto il General contractor

Il nuovo testo di riforma del Codice dei Contratti reintroduce la figura del “general contractor” (art.204), cancellata con il vecchio Codice. Con questi contratti, l’operatore economico

“è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo”.

È da sottolineare che l’attività anche di matrice pubblicistica da parte del contraente generale (per esempio quella di espropriazione delle aree) consente di riconoscere nell’istituto una delle principali manifestazioni applicative della collaborazione tra la pubblica amministrazione e gli operatori privati nello svolgimento di attività d’interesse generale.

Partenariato pubblico-privato: semplificazione

Maggiore semplificazione del quadro normativo, per rendere più agevole la partecipazione degli investitori istituzionali alle gare per l’affidamento di progetti di partenariato pubblico-privato (PPP). Si prevedono ulteriori garanzie a favore dei finanziatori dei contratti e si conferma il diritto di prelazione per il promotore (Libro IV).

Settori speciali: più flessibilità

Si prevedono una maggiore flessibilità e una più marcata peculiarità per i cosiddetti “settori speciali”, in coerenza con la natura essenziale dei servizi pubblici gestiti dagli enti aggiudicatori (acqua, energia, trasporti, ecc.). Le norme introdotte sono “autoconclusive” e quindi prive di ulteriori rinvii ad altre parti del Codice.

Si introduce un elenco di “poteri di autorganizzazione” riconosciuti alle imprese pubbliche e ai privati titolari di diritti speciali o esclusivi.

Si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata (si veda in Libro III).

Subappalto a cascata

Si introduce il cosiddetto subappalto a cascata, adeguandolo alla normativa e alla giurisprudenza europea attraverso la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi caso per caso (art. 119).

Concessioni

Per i concessionari scelti senza gara, si stabilisce l’obbligo di appaltare a terzi una parte compresa tra il 50 e il 60 per cento dei lavori, dei servizi e delle forniture (si veda il Libro IV). L’obbligo non vale per i settori speciali (ferrovie, aeroporti, gas, luce).

Revisione dei prezzi: obbligo di reinserimento delle clausole

È confermato l’obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi al verificarsi di una variazione del costo superiore alla soglia del 5 per cento, con il riconoscimento in favore dell’impresa dell’80 per cento del maggior costo (art. 60).

Esecuzione

L’appaltatore potrà richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento.

In caso di liquidazione giudiziale dell’operatore economico dopo l’aggiudicazione, non ci sarà automaticamente la decadenza ma il contratto potrà essere stipulato col curatore autorizzato all’esercizio dell’impresa, previa autorizzazione del giudice delegato (vedi parte VI Libro II).

Governance, contenzioso e giurisdizione – Libro V parte II

Ai fini della responsabilità amministrativa, non costituisce “colpa grave” la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

Si effettua il riordino delle competenze dell’ANAC, in attuazione del criterio contenuto nella legge delega, con un rafforzamento delle funzioni di vigilanza e sanzionatorie. Si superano le linee guida adottate dall’Autorità, attraverso l’integrazione nel Codice della disciplina di attuazione.

In merito ai procedimenti dinanzi alla giustizia amministrativa, si prevede che il giudice conosca anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo. Si applica l’arbitrato anche alle controversie relative ai “contratti” in cui siano coinvolti tali operatori.

Riforma del Codice Appalti: riduzione dei tempi burocratici

Fra le novità più importanti c’è la riduzione dei tempi termini del procedimento amministrativo in particolare per la resa dei pareri di competenza

• da 45 a 30 giorni per il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (art.39);
• da 60 a 45 per la Conferenza dei Servizi (art.38);
• le verifiche preventive per le aree di interesse archeologico vedranno un procedimento parallelo che non andrà ad allungare i tempi di realizzazione dell’opera (art.39).