Subappalto: quando entra in vigore la modifica del DL Semplificazioni?

Con Nota 1049 del 19 maggio 2022 l’Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL) fornisce chiarimenti sulle modifiche alla disciplina del subappalto introdotte con l’art. 49 del D.L. n. n. 77/2021 ( il Decreto Semplificazioni, conv. da L. n. 108/2021 e che abbiamo illustrato) al Codice dei contratti (art. 105 comma 14 del D.Lgs. n. 50/2016) relativamente alle garanzie che vanno fornite dal subappaltatore.

Secondo INL, il nuovo comma 14 dell’art. 105 del Codice (vedi sotto), in linea con quanto previsto dall’art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016, è applicabile unicamente nei confronti dei contratti di subappalto relativi a gare il cui bando sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 77/2021 (in vigore dal 31 luglio 2021).

Subappalto: art. 105, la novità del DL 77/2021

In base all’art. 49 del DL Semplificazioni 2021 convertito, alla data di entrata in vigore del decreto fino al 31 ottobre 2021:

• in deroga alle norme in vigore che prevedono un limite del 30 per cento, il subappalto non può superare la quota del 50 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture;
• comunque vietate l’integrale cessione del contratto di appalto e l’affidamento a terzi della integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni che ne sono oggetto;
• così come vietata l’esecuzione prevalente delle lavorazioni ad alta intensità di manodopera.

Attuazione del PNRR e Decreto Semplificazioni: il DL 77/2021 convertito

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L’INL già con nota prot. n. 1507 del 6 ottobre 2021 aveva confermato che il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori  un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.

Quando entrano in vigore le nuove norme sul subappalto?

Si chiedeva a INL se tale previsione sia applicabile ai subappalti già in essere alla data di entrata in vigore del D.L. n. 77/2021, oppure solo a quelli successivamente autorizzati o ancora ai soli contratti di subappalto relativi a gare bandite dopo l’entrata in vigore del medesimo decreto.

Secondo INL, l’art. 49  del D.L. n. 77/2021 (conv. da L. n. 108/2021), nel modificare la disciplina del subappalto di cui all’art. 105, comma 14, del D.Lgs. n. 50/2016, ha previsto diverse decorrenze

• Le previsioni contenute nel comma 1 risultano, infatti, operative dalla data di entrata in vigore del decreto;
• quelle del comma 2 sono entrate in vigore il 1° novembre 2021.

Inoltre, INL chiarisce che le modifiche apportate alla disciplina non possano risultare indifferenti rispetto alle condizioni di aggiudicazione, vista l’introduzione di oneri non valutati in fase di gara.

Subappalto: Codice Appalti, art. 105 nuovo comma 14

Art. 105 
 
                            (Subappalto) 
...
14. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate  in  subappalto,
deve  garantire  gli  stessi  standard  qualitativi  e  prestazionali
previsti nel contratto di appalto  e  riconoscere  ai  lavoratori  un
trattamento economico e normativo non inferiore a quello che  avrebbe
garantito  il  contraente  principale,  inclusa  l'applicazione   dei
medesimi  contratti  collettivi  nazionali  di  lavoro,  qualora   le
attivita' oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti
l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle
categorie  prevalenti  e  siano  incluse  nell'oggetto  sociale   del
contraente  principale.  L'affidatario  corrisponde  i  costi   della
sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni  affidate  in
subappalto, alle imprese  subappaltatrici  senza  alcun  ribasso;  la
stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore
della  sicurezza  in  fase  di  esecuzione,   ovvero   il   direttore
dell'esecuzione, provvede alla verifica  dell'effettiva  applicazione
della   presente   disposizione.   L'affidatario   e'    solidalmente
responsabile con il subappaltatore degli  adempimenti,  da  parte  di
questo ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti  dalla  normativa
vigente. 
...

Appalti: come si applica la Normativa transitoria? (art. 216)

INL ricorda che l’art. 216, nel regolare le previsioni transitorie e di coordinamento, prevede espressamente che le disposizioni del codice dei contratti pubblici si applichino “alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.

Art. 216 
 
 
            (Disposizioni transitorie e di coordinamento) 
 
  1. Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo  ovvero  nelle
singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si  applica
alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si
indice  la  procedura  di  scelta  del  contraente  siano  pubblicati
successivamente alla data della sua entrata  in  vigore  nonche',  in
caso di contratti senza pubblicazione di  bandi  o  di  avvisi,  alle
procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di  entrata
in vigore del presente codice, non siano  ancora  stati  inviati  gli
inviti a presentare le offerte. 

Modifiche subappalto nel DL 77/2021: si fa riferimento alla data di pubblicazione del bando/avviso di gare

Pertanto, secondo INL (che cita gli orientamenti del Consiglio di Stato su principio del tempus regit actum nelle procedure di gara) occorre far riferimento alla data di pubblicazione in  ambito nazionale del bando o dell’avviso di gara.

Ciò si desume dall’art. 216, comma 1, del Codice dei contratti che va letto in coordinamento con l’art. 73, comma 5, stesso codice, secondo cui “gli effetti giuridici che  l’ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC” e dalla quale è possibile evincere l’ulteriore indicazione per cui la pubblicazione rilevante ai fini della produzione degli effetti giuridici in ambito nazionale degli avvisi o dei bandi, anche per ciò che attiene alla individuazione della disciplina concretamente applicabile, è quella ivi prevista sulla piattaforma digitale presso l’ANAC.

 Art. 73 
                  (Pubblicazione a livello nazionale) 
 
  ...
  5.  Gli  effetti  giuridici   che   l'ordinamento   connette   alla
pubblicita' in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione
sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC. 

Peraltro, INL cita anche la relazione Illustrativa al D.L. n. 77/2021 in cui si spiegava come la modifica del comma 14 dell’art. 105 del Codice dei contratti pubblici si sia resa necessaria per garantire la tutela dei lavoratori dagli eccessivi ribassi applicati dai subappaltatori anche alla luce della soppressione della previsione che stabilisce un limite percentuale (20%) al ribasso ritenuto, a seguito di procedura di infrazione, non compatibile con le direttive europee.

Secondo INL occorre dunque legare l’applicabilità delle novelle contenute al comma 14 alle caratteristiche delle offerte economiche formulate dai subappaltatori. Pertanto, il nuovo comma 14, in linea con quanto previsto dall’art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016,è applicabile unicamente nei confronti dei contratti di subappalto relativi a gare il cui bando sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 77/2021.

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